广东金融学院法学所姚志伟:“互联网+”亟需宽松的法律环境

今年的两会上,李克强总理提到,要制定‘互联网+’行动计划,推动移动互联网、云计算、大数据、物联网等与现代制造业结合,促进电子商务、工业互联网和互联网金融健康发展,引导互联网企业拓展国际市场。由此,“互联网+”上升为国家战略,大江南北都在谈论互联网跟传统行业结合带来的巨大机遇。

文 | 姚志伟(广东金融学院法学所所长)

机遇往往与挑战并存,“互联网+”火热的背后暗藏着潜在的风险和阻力。笔者认为风险和阻力主要来自于两方面:一方面,“互联网+”因为调整了传统的利益格局将有可能受到相关利益集团的反对。 “互联网+”意味着互联网技术(包括云计算、大数据、物联网等)对传统行业进行改造升级,或者说重塑整个行业格局。升级和重塑从社会整体利益的角度来说当然是进步,但不容否认的是,行业的升级和重塑必然打破现有的秩序,重新调整其中的利益结构,从而带来“阵痛”。例如在18世纪中期的英国,纺纱机的出现极大地提高了纺织工业的效率,但同时也导致大量传统纺纱工人失业。有“阵痛”必然就会有反对的声音出现,因此英国工业革命伴随着工人破坏机器的运动。类似的行动今天同样可以看到,互联网对租车行业的改造产生了网络专车的商业模式。这个模式无疑极大的冲击了现有的出租车行业格局,因此也招来了其中重要的利益相关者——出租车司机的反对,因此今年以来,一些城市相继出现了出租车司机罢运反对专车的事件。另一方面,“互联网+”面临着既有法律的阻碍。从法治规律来说,法律通常是滞后于社会发展的,法律所反映的往往是稳定的既存社会格局,当既有社会格局受到冲击,要更新为新的格局时,现有法律往往可能成为阻碍。例如 “互联网+”的专车服务,就被一些地方的交管部门认为违反了当地的道路运输管理条例,在未取得“道路经营许可”的情况下运营;又如“互联网+”的互联网彩票服务,频繁遭到主管部门以“违规”为名的叫停。

毋庸置疑,“互联网+”新业态的健康发展,需要一个良好的外在环境。社会各界特别是政府应尽量减少其面临的阻力,这其中非常重要的是创造一个较为宽松的法律环境,笔者认为主要可以从以下三方面入手:

其一,充分利用法律的弹性,为“互联网+”创造较为宽松的环境。对于监管部门而言,在遇到社会现实与现行法律脱节、冲突的情况时,往往是左右为难的。如果坐视违法行为的频频发生,则有损法律的尊严,同时也是严重的失职;但如果严格执行已经“不合时宜”的现行法,也面临着打压创新和社会反弹的风险。解决这一困境的出路之一是充分利用法律的弹性。法律并非铁板一块,而是有着一定弹性的,适当的利用法律的弹性,可以在尊重现行法的前提下,为“互联网+”的发展创造出宽松的法律环境。

对法律规避采取较为包容的态度是一种典型的利用法律弹性的办法。“互联网+”遇到现行法的阻碍时,市场上的从业者往往并不会采取直接违法对抗的方式,而是采用较为巧妙的“擦边球”式的法律规避方式来突破现行法的阻力。例如,针对现行法对出租车行业的严格管制,专车领域派生出“四方协议”的模式进行规避。具体而言,就是由乘客、专车软件公司、汽车租赁公司和劳务派遣公司签订一个“四方协议”,汽车租赁公司提供汽车租赁服务,劳务派遣公司提供司机劳务服务,专车软件则提供“交易撮合”性的信息平台服务。经由这样一个协议,专车服务的性质不再是“出租汽车”服务,而是应归入“汽车租赁”服务。(前者包括出租车、公交车等服务,属于基础性民生行业,从业资格受到严格行政审批约束;后者是一般性的行业,从业资格没有严格的行政审批,仅要求工商登记和后置性的备案即可)。类似的法律规避行为在互联网领域早已有之,著名的VIE架构即是针对现行法对于外资在中国互联网行业内投资限制而派生出的规避措施。这样的法律规避是一种双赢,即保持了现行法的权威,同时也为创新留下了空间。因此,无论是VIE架构,还是专车服务的四方协议,监管机构基本上是采用包容的态度(交通部甚至在今年1月份的时候表态认可专车的“四方协议”模式是是一种“创新服务”模式)。

其二,监管部门在看不清楚新业态发展格局时,可以采用“底线式”监管,为创新留出空间。总理近日在泉州企业视察时说,“互联网+”未知大于已知,这对企业而言意味着未来无限的空间,但是对于监管机构而言则是非常大的挑战。一方面,“互联网+”的新业态可能带来新的问题,需要法律规制;另一方面,新的业态出现较短,其未来的发展存在无限的可能性,人们对其认知也有限,如果贸然规制,则可能极大的限制其发展。监管者解决此难题的一个可行的办法是,暂不制定系统性的法规进行规制,为创新留出空间;同时,针对新业态可能造成的重大问题,划定监管底线。这方面的典型例子是金融监管部门对P2P领域的监管。P2P是互联网与金融结合的产物,是互联网金融中的一个重要产品。虽然P2P行业经常爆出非法集资、卷款跑路等问题,但监管机构一直秉承克制的态度,没有出台系统性的监管办法,从而鼓励创新。但同时也划出了四条“红线”,即明确平台的中介性、明确平台本身不得提供担保、不搞资金池和不得非法吸收公众存款。在专车领域内,我们同样也可以看到底线式监管模式,交通部在表态认可专车模式具有创新性时,也划出了“私家车禁止接入专车平台经营”的监管底线(这里暂不讨论这条规则本身的合理性)。

其三,鼓励地方试验,通过试错的方式来探讨合理监管的办法。对“互联网+”行业的规制是面临着相当大的风险,如何在鼓励创新和防范风险中间维持一个微妙的平衡,对监管机构而言是一个巨大的挑战。从降低整体监管风险的角度考虑,采用鼓励地方试验,先行先试的办法是一条出路。地方先行先试,总结经验后再上升为国家政策一直是近些年来的重要的改革路径。无论是土地承包责任制,农村土地的流转还是工商登记的改革走的都是这条道路,现在自贸区的设立同样也是如此。在“互联网+”领域,我们可以看到杭州已经被批准设立跨境电子商务综合试验区,在跨境电子商务方面进行探索。笔者认为,这种做法可以扩展到其他一些监管难点领域,例如互联网金融、专车服务等,充分利用各地的探索积极性,以空间换时间,探索合理的“互联网+”监管方案。

来源:阿里研究院 aliresearch

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